D.Lgs. 231/01: lo spettro dell’incriminazione per macchine non conformi

La quaestio facti, così come descritta nelle considerazioni che precedono, appare perfettamente inquadrabile nello schema normativo dell’art. 517 c.p. (Vendita di prodotti industriali con segni mendaci).

Questa norma, di recente modificata per effetto della Legge 99/2009 (c.d. “collegato sviluppo”)³, punisce la condotta di “chiunque pone in vendita o mette altrimenti in circolazione opere dell’ingegno o prodotti industriali, con nomi, marchi o segni distintivi nazionali o esteri, atti a indurre in inganno il compratore sull’origine, provenienza o qualità dell’opera o del prodotto”.

 

Il tema risulta ancor più interessante alla luce della contemporanea introduzione – sempre ad opera della Legge 99/09 – dei reati contro l’economia pubblica, l’industria ed il commercio nel catalogo dei reati presupposto di cui al d.lgs. 231/2001, vale a dire la normativa che disciplina la responsabilità da reato degli enti collettivi⁴. Proprio nell’ottica della prevenzione del rischio-reato all’interno dell’impresa, cui il presente lavoro risulta prettamente ispirato, vale la pena di sottolineare come le nuove fattispecie di reato – allocate all’art. 25-bis.1 D.lgs. 231/2001 – maturino “nell’esercizio dell’attività principale dell’impresa, con la conseguenza che la gestione del rischio legale sembra spostarsi dal <come> al <cosa>: non rileva più soltanto la modalità con cui l’impresa viene amministrata, ma la stessa attività imprenditoriale principale viene chiamata in causa, dovendosi gestire il rapporto diretto con il mercato (consumatori, imprese clienti, concorrenti) in un’ottica di corretta prevenzione”⁵.

 

Tra i nuovi reati del catalogo, come s’è visto, troviamo anche la fattispecie delittuosa dell’art. 517 c.p. È su tale disposizione che dobbiamo concentrare l’attenzione al fine di comprendere le conseguenze penali a carico di quei produttori, i quali pongono in vendita o mettono altrimenti in circolazione prodotti industriali dichiarati sicuri – attraverso la dichiarazione CE di conformità ed esponendo la marcatura CE – contravvenendo alle prescrizioni, nazionali e comunitarie, del settore.

Oggetto giuridico tutelato dalla norma citata è, per opinione pressoché unanime della dottrina, l’ordine economico, il quale protegge non solo il consumatore finale ma anche l’interesse delle imprese concorrenti⁶.

Alle considerazioni sul bene giuridico protetto, si ricollega il carattere sussidiario della fattispecie in esame – espresso dall’inciso “se il fatto non è preveduto come reato da altra disposizione di legge” – rispetto ai delitti di contraffazione del marchio. Invero, mentre gli artt. 473 e 474 c.p. tutelano l’esclusività dell’uso dei marchi (e, peraltro, soltanto dei marchi registrati)⁷, l’art. 517, come precisato, mira a salvaguardare una generale correttezza del mercato⁸, a prescindere dalla circostanza che il marchio risulti registrato⁹.

Occorre, inoltre, sottolineare che per la configurabilità del reato la falsa indicazione deve essere apposta sul prodotto o sulla confezione¹⁰.

Circa il concetto di falso che viene in rilievo nell’ambito dell’art. 517, va detto che la condotta incriminata si concreta in una falsità ideologica¹¹: il mendacio deve riguardare le caratteristiche del prodotto risultanti dal complesso dei segni apposti sullo stesso¹² e deve essere idoneo a trarre in inganno l’acquirente medio, cioè colui che utilizza i normali criteri di diligenza nell’ambito delle contrattazioni commerciali (le quali, essendo spesso caratterizzate da una certa celerità, impediscono allo stesso acquirente di ponderare attentamente la veridicità delle caratteristiche del prodotto attestate). Inoltre, in dottrina si ritiene irrilevante la

circostanza che determinate categorie di acquirenti possano percepire, con una certa tempestività, il mendacio e rendere quindi il medesimo inefficace¹³.

Sul versante dei soggetti attivi, la vendita di prodotti industriali con segni mendaci può essere realizzata da “chiunque”. Pertanto, non solo l’imprenditore commerciale, ma anche i suoi collaboratori¹⁴, possono porre in essere la condotta incriminata; va aggiunto, inoltre, che soggetto attivo del reato può essere – oltre all’imprenditore-commerciante – anche l’imprenditore-produttore del bene, “allorché sia esso a confezionarlo in forma tale da renderlo ingannevole e confondibile con altri prodotti analoghi, e nel reato può concorrere il distributore o commerciante al dettaglio, sempreché sia consapevole della ingannevolezza del prodotto”¹⁵.

Con riferimento, ora, alla condotta incriminata, la norma in esame prevede una duplice modalità di realizzazione dell’illecito, descritta dall’inciso “pone in vendita o mette altrimenti in circolazione”¹⁶.

Risponderà ex art. 517 c.p., pertanto, sia chiunque offra a titolo oneroso un prodotto industriale con segni ingannatori sia chi quei prodotti metta comunque a contatto (eventualmente anche a titolo oneroso) con il pubblico dei consumatori¹⁷.

Va ricordato, inoltre, che la condotta descritta nell’art. 517 non presuppone la contraffazione o alterazione del segno distintivo, ricadendosi altrimenti nella diversa incriminazione di cui agli artt. 473 e 474 c.p. Occorre dunque ribadire che punto cruciale, nell’ambito dell’art. 517, è “costituito dalla idoneità ingannatoria di quel segno (non necessariamente correlato ad un originale) in relazione all’indicazione inveritiera che esso fornisce al pubblico circa la provenienza, l’origine o la qualità del prodotto”¹⁸.

 

Nel caso da cui trae origine la problematica in discussione, viene in considerazione il concetto di “qualità” del prodotto. Nisi fallor, la messa in vendita di macchinari industriali – muniti di marcatura CE e quindi dichiarati sicuri¹⁹ – senza che il produttore abbia adempiuto alle prescrizioni, comunitarie e nazionali²⁰, di riferimento, integra la condotta penalmente rilevante di cui all’art. 517, avendo il produttore fornito una mendace indicazione circa la qualità del prodotto. In effetti, il lemma “qualità” evoca l’impiego, da parte dell’agente, di attestazioni (qual è appunto la citata marcatura CE) che descrivono falsamente componenti del prodotto o metodi di produzione²¹ e che pertanto risultano idonee a trarre in inganno l’acquirente finale.

 

È appena il caso di sottolineare che la marcatura CE di qualità del prodotto rientra a pieno titolo nell’oggetto materiale della condotta incriminata dall’art. 517, disposizione, quest’ultima, riferita anche ai “marchi…nazionali o esteri”.

Sul versante, invece, dell’elemento soggettivo, il reato è punito a titolo di dolo generico. Occorrerà pertanto, “la consapevolezza dell’attitudine decettiva della veste di presentazione del prodotto”²²; è prospettabile l’applicazione dell’art. 47, co. 3, c.p. qualora l’agente erri sui presupposti normativi extra-penali per l’apposizione del marchio di qualità (per rimanere al caso di specie) sul prodotto commercializzato.

Il delitto si consuma nel momento e nel luogo in cui il prodotto viene messo in vendita o altrimenti posto in circolazione.

Generalmente esclusa è, invece, la punibilità del tentativo, data la natura di reato di pericolo della fattispecie ex art. 517 c.p.²³.

Inoltre, la condanna comporta la pubblicazione della sentenza (art. 518 c.p.).

Rilevante, anche ai fini della fattispecie concreta presa in considerazione, è il concorso del delitto de quo con altre norme incriminatrici limitrofe. Anzitutto, come già in precedenza rilevato, il reato di cui all’art. 517 ha natura sussidiaria; di conseguenza, laddove l’agente ponga in essere una condotta di contraffazione o alterazione di segni distintivi, egli risponderà (solo) ai sensi dell’art. 473 c.p. (mentre la vendita o la messa in circolazione di prodotti contraffatti integra la successiva incriminazione dell’art. 474).

 

Labili, invece, appaiono i confini tra l’art. 517 e la speculare fattispecie di frode in commercio, di cui all’art. 515 c.p. Tale ultima norma reprime il comportamento di “chiunque, nell’esercizio di un’attività commerciale, ovvero in uno spaccio aperto al pubblico, consegna all’acquirente una cosa mobile per un’altra, ovvero una cosa mobile, per origine, provenienza, qualità o quantità, diversa da quella dichiarata o pattuita”.

Orbene, in giurisprudenza domina la tesi del concorso del reato de quo con quello descritto nell’art. 517²⁴; la dottrina, al contrario, sembra più incline per il concorso apparente di norme, in quanto “l’art. 515 ricomprende in sé per intero il disvalore della condotta incriminata dall’art. 517”²⁵.

Una posizione più articolata²⁶ ritiene, invece, che vi possa essere concorso materiale tra gli artt. 515 e 517, dato che la prima fattispecie presuppone “la consegna di aliud pro alio, mentre l’art. 517 c.p. concerne la messa in vendita di prodotti con marchi o segni equivocamente mendaci”; tuttavia, si precisa, tale distinzione non potrà essere mantenuta quando la messa in vendita avvenga nelle forme del self-service: “in siffatto sistema di vendita al pubblico, infatti, il prodotto non solo è offerto al pubblico ma è anche messo a sua completa disposizione, e il <porre in vendita> il bene coincide con la sua possibile <consegna> all’acquirente, il quale, nel momento della materiale apprensione, ne valuta le diverse caratteristiche sulla base delle indicazioni (scritte e talvolta anche orali) del venditore o di chi per lui, dando così vita a quegli elementi contrattuali della <dichiarazione-pattuizione> che si concludono con il pagamento del relativo prezzo…”.

A parere di chi scrive, poi, la fattispecie dell’art. 517 ben può concorrere con il delitto di truffa, di cui all’art. 640 c.p.²⁷. Muovendo dal diverso bene giuridico tutelato da quest’ultima norma (id est: patrimonio), è plausibile affermare che il porre in vendita (o mettere altrimenti in circolazione) prodotti industriali con segni mendaci, integra il concetto di “artifici o raggiri” che è anche elemento costitutivo del delitto ex art. 640. Va ricordato, però, che quest’ultima fattispecie è strutturata come reato di evento (mentre l’art. 517 è reato di pericolo) e richiede pertanto che la vittima, caduta in errore, abbia compiuto l’atto di disposizione patrimoniale a suo danno (nella fattispecie qui al vaglio, si può ipotizzare un imprenditore che acquista un macchinario dichiarato sicuro – mediante apposita marcatura CE – contrariamente alle reali qualità del prodotto, compiendo in tal modo quel sacrificio economico rilevante ex art. 640 c.p.).

Va detto, altresì, che l’eventuale concorso tra la vendita di prodotti industriali con segni mendaci e la truffa rileverà soltanto per la persona fisica autrice della condotta incriminata, non anche ai fini della corresponsabilizzazione dell’ente; mentre infatti l’art. 517 compare nel novero dei reati presupposto ex d.lgs. 231/01, il delitto di truffa fa scattare la c.d. corporate liability soltanto quando commesso in danno dello Stato o di un ente pubblico o per il conseguimento di erogazioni pubbliche (cfr. art. 24 d.lgs. 231/01).

Nei confronti dell’ente, quindi, permane lo “spettro” dell’incriminazione ai sensi dell’art. 517 c.p. (si veda l’art. 25-bis.1 d.lgs. 231/01). Di conseguenza, la norma in esame dovrà essere tenuta in alta considerazione da quanti, produttori o commercianti di macchinari industriali, si trovino ad attestare – tramite l’apposita marcatura CE e relativa dichiarazione CE di conformità – la conformità del prodotto alle leggi nazionali di recepimento delle direttive europee, alle norme comunitarie e nazionali, del settore, senza tuttavia aver adempiuto alle relative prescrizioni.

Nell’ottica della prevenzione del fenomeno criminoso e della possibile responsabilità delle imprese ai sensi delle previsioni discendenti dall’articolo 25-bis.1 (Delitti contro l’industria e il commercio) del D.Lgs. 231/2001, cosa è concretamente raccomandabile che le imprese realizzino in aggiunta a quanto già tipicamente esse svolgono nell’ambito dei propri processi di progettazione, produzione e vendita?

E’ verosimile che gran parte delle aziende abbiano, infatti, già in essere modalità e sistemi attraverso cui governano tali processi in grado anche di prevenire o concorrere alla prevenzione dell’accadimento dei rischi reato ex D.Lgs. 231/2001. E’, pertanto, ragionevole attendersi che, indipendentemente dall’esistenza o meno di un programma di conformità al D.Lgs. 231/2001, un’azienda abbia già regolato e sottoposto ad aggiornamento e verifica periodica (ad esempio nell’ambito del proprio sistema di gestione della qualità) i propri processi di progettazione, produzione e vendita (incluso quello di acquisto dei prodotti di terzi da essa commercializzati).

 

E’ raccomandabile partire dalla valutazione del sistema esistente, sia in termini di sua astratta capacità di prevenire anche le situazioni a rischio reato (oltre agli errori o altre tipologie di rischio in funzione delle quali esso è stato originariamente disegnato), sia in termini di effettivo rispetto ed efficacia operativa nel tempo (in questo senso, non sarebbe sufficiente né saggio, basare la propria difesa su procedure non applicate o peggio neanche conosciute dai relativi destinatari). Al termine di questa valutazione, si potranno identificare:

- le attività sensibili ai sensi del sopra citato articolo 25-bis.1 del D.Lgs. 231/2001, ossia quelle attività aziendali nel cui ambito possono occorrere le fattispecie di reato ivi previste con diretta responsabilità della società in caso di suo interesse o vantaggio;

- una serie di azioni di miglioramento del sistema già in essere (più o meno numerose a seconda della sua robustezza) che vedranno coinvolti prevalentemente gli stessi responsabili dei processi in esame, al fine di assicurare un adeguato ed efficace governo anche delle attività sensibili sopra identificate, in termini di prevenzione dei rischi-reato sottostanti e, ancor prima, di rispondenza rispetto alle disposizioni regolamentari vigenti in materia, tra cui quelle ex D.Lgs. 17/2010 (con il ricorso o meno alla preventiva conformità con le norme tecniche armonizzate).

 

Laddove il profilo di rischio dell’azienda sia giudicato di livello tale da richiedere e giustificare (anche in termini di costi/benefici derivanti) ulteriori misure di controllo e di prevenzione in genere, l’azienda potrà a questo punto decidere di impiantare ex novo o ampliare il proprio programma di conformità al D.Lgs. 231/2001. Se sì, nell’ambito di quest’ultimo potranno così essere, tra le altre cose:

- codificate specifiche attività di controllo (c.d. protocolli di controllo) di rilievo “231”, ricavandoli preferibilmente dal sistema già esistente e oggetto di miglioramento come da precedenti note;

- elaborati i flussi di comunicazione (ad esempio diffide ricevute da concorrenti, claim da clienti) a beneficio dell’organismo indipendente, deputato ai sensi del D.Lgs. 231/2001, tra le altre cose, a vigilare sull’osservanza ed efficacia operativa del programma di conformità al D.Lgs. 231/2001 adottato dall’azienda;

- programmate e svolte periodiche verifiche (audit), su mandato dell’organismo di cui sopra, al fine di valutare l’efficacia operativa delle attività di controllo di rilievo “231” e dei flussi informativi codificati, potendo così dimostrare oggettivamente a terzi (particolarmente in sede processuale) la propria diligenza organizzativa premiata dal D.Lgs. 231/2001;

- realizzate o integrate le attività di informazione e formazione nei confronti dei destinatari del sistema in essere, oggetto di rafforzamento e ampliamento nell’ambito del programma di conformità al D.Lgs. 231/2001 intrapreso, presupposto essenziale per assicurare la sua efficacia operativa.

 

In conclusione, come già anticipato nelle prime righe del presente documento, l’introduzione mediante l’articolo 25-bis.1 (Delitti contro l’industria e il commercio) del D.Lgs. 231/2001, nel novero dei reati presupposto della responsabilità delle aziende anche del reato di cui all’articolo 517 c.p. (Vendita di prodotti industriali con segni mendaci), non dovrebbe generalmente introdurre in azienda rilevanti e/o numerose contromisure ulteriori, oltre a quelle già adottate o che si dovrebbero adottare per dare seguito ai requisiti discendenti dal D.Lgs. 17/2010.

Sarà, tuttavia, sempre una facoltà (e non un obbligo nello spirito del D.Lgs. 231/2001), decidere se rafforzare tale sistema mediante l’impianto o l’allargamento (ove già esistente) del propri programma di conformità al D.Lgs. 231/2001. Per assicurare la migliore scelta e conseguente decisione è però raccomandabile svolgere con cura la valutazione preliminare basandola sui rischi a cui l’azienda è esposta nello svolgimento dei propri processi di progettazione, produzione/acquisto e vendita, poiché non tutti i profili di rischio richiederanno o giustificheranno tale investimento.

1. Si riporta l’elenco delle violazioni in oggetto:

- art. 15 del d.lgs. 17/2010 (sanzioni di natura amministrativa per i prodotti “macchina”);

- art. 7 del d.lgs. 17/2010 (clausola di salvaguardia e di ritiro dal mercato a carico del fabbricante);

- art. 23 del d.lgs. 81/08 (arresto da tre a sei mesi o ammenda da 10.000 a 40.000 euro, applicabile anche al venditore del bene).

 

2. Si veda, in argomento, la Guida all’attuazione delle direttive fondate sul nuovo approccio e sull’approccio globale – 1999 – Guida blu.

 

3. La modifica della norma de qua ha interessato, per vero, soltanto la risposta sanzionatoria che, a seguito della novella, consiste nella reclusione fino a due anni (in luogo della precedente fino ad un anno) in alternativa alla multa fino a € 20.000. In argomento, ARENA, Vendita di prodotti industriali con segni mendaci, in www.reatisocietari.it.

 

4. Nell’ambito dei nuovi reati-presupposto inseriti dal c.d. “collegato sviluppo” troviamo fattispecie eterogenee quali: i reati di contraffazione (artt. 473 e 474 c.p.) che tutelano il bene giuridico della fede pubblica, i delitti contro l’industria e il commercio (artt. 513, 513-bis, 514, 515, 516, 517, 517-ter, 517-quater), posti a tutela dell’ordine economico e, infine, i delitti in materia di diritto d’autore di cui alla legge 633/1941 (artt. 171, co. 1, lett. a-bis, 171-bis, 171-ter, 171- septies, 171-octies), che tutelano i diritti patrimoniali inerenti alle opere dell’ingegno. In argomento, per tutti, ROMOLOTTI, I nuovi reati “industriali” e la gestione del rischio legale, in Diritto e Pratica delle Società, n. 12- dicembre 2009, 54 ss.

 

5. ROMOLOTTI, I nuovi reati “industriali” e la gestione del rischio legale, cit. 55.

 

6. ARENA, Vendita di prodotti industriali con segni mendaci, cit.; PICA, Art. 517. Vendita di prodotti industriali con segni mendaci, in Guida-Palombi-Pica (a cura di), Diritto penale dell’economia e dell’impresa, Torino, 1996, 89. In tal senso anche FIANDACA-MUSCO, Diritto penale. Parte speciale, I, 3ª ed., Bologna, 651.

 

7. PICA, Art. 517. Vendita di prodotti industriali con segni mendaci, cit. 89; sulle differenze strutturali fra i delitti di cui agli artt. 473 e 517 c.p., si veda PEDRAZZI, Tutela penale del marchio e repressione della frode (sul rapporto fra l’art. 473 e l’art. 517 c.p.), in Diritto penale, IV, Scritti di diritto penale dell’economia, Milano, 2003, 369 ss.; in giurisprudenza, si veda di recente Cass. 9.6.2009, n. 23819, richiamata anche da ARENA, op cit..

 

8. PICA, op. cit., 89.

 

9. GUALTIERI, in DOLCINI-MARINUCCI (a cura di), Codice Penale Commentato, vol. I, 2ª ed., 2006, art. 517, p. 3622.

 

10. GUALTIERI, in DOLCINI-MARINUCCI (a cura di), Codice Penale Commentato, cit. p. 3622.

 

11. ARENA, op. cit.; PEDRAZZI, Tutela penale del marchio e repressione della frode (sul rapporto fra l’art. 473 e l’art. 517 c.p.), cit., 370.

 

12. GUALTIERI, op. cit., p. 3622.

 

13. ALESSANDRI, Tutela penale dei segni distintivi, in Digesto (discipline penalistiche), XIV, 432; in giurisprudenza, Cass. 26.11.1976, Benini, CED 135538, in Rivista Penale, 1977, 572.

 

14. Da notare che i collaboratori dell’imprenditore potranno rispondere ex art. 517 c.p. sia a titolo di concorso nel reato (sempreché ne sussistano i requisiti soggettivi) sia a titolo autonomo quando agiscano di propria esclusiva iniziativa; si veda, in proposito, Cass., 3.11.1989, in Rivista Penale, 1990, 928.

 

15. PICA, op. cit., 91.

 

16. Vanno segnalate le definizioni di cui alla Decisione europea 768/2008/CE relativa ad un quadro comune per la commercializzazione dei prodotti e che abroga la decisione 93/465/CEE:

- «messa a disposizione sul mercato»: la fornitura di un prodotto per la distribuzione, il consumo o l’uso sul mercato comunitario nel corso di un’attività commerciale, a titolo oneroso o gratuito;

- «immissione sul mercato»: la prima messa a disposizione di un prodotto sul mercato comunitario.

 

17. Per questi rilievi, ARENA, op. cit..

 

18. SANGIORGIO, Contraffazione di marchi e tutela penale della proprietà industriale e intellettuale, Padova, 2006, 167 ss.

 

19. Si ricordi che la marcatura CE, ex art. 4, co. 1, d.lgs. 17/2010, in aggiunta alla relativa dichiarazione CE, conferisce una presunzione di conformità.

 

20. Per quanto concerne i macchinari, la normativa di riferimento è costituita dal D.P.R. 459/96 che ha recepito la Direttiva Macchine 89/392/CE, oggi trasfusa nella Direttiva 98/37/CE.

 

21. SANGIORGIO, Contraffazione di marchi e tutela penale della proprietà industriale e intellettuale, cit., 171.

 

22. Così PICA, op. cit., 92.

 

23. Così FIANDACA-MUSCO, Diritto penale. Parte speciale, I, cit., 662; MARINUCCI, Frode in commercio, in Enc. dir., XVIII, Milano, 1969, 147; in giurisprudenza si veda Cass. 9 novembre 1934, in Giust. pen., 1935, II, 347.

 

24. Si veda, ad es., Cass. 2 febbraio 1973, in Giust. pen., 1973, II, 415; Cass. 9 ottobre 1969, in Cass. pen. Mass. ann., 1971, 311.

 

25. Così FIANDACA-MUSCO, Diritto penale. Parte speciale, I, cit., 662; MARINUCCI, Frode in commercio, in Enc. dir., XVIII, Milano, 1969, 147; in giurisprudenza si veda Cass. 9 novembre 1934, in Giust. pen., 1935, II, 347.

 

26. PICA, op. cit., 96.

 

27. In questo senso anche DI AMATO, La tutela penale dei segni distintivi, in Cass. pen., 1986, 838.